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商标侵权与“混淆”要件的关系

商标侵权与“混淆”要件的关系

商标权包括两种权利,一是商标专用权,是限于在特定类别的商品上使用商标的权利;二是排他权,是指注册商标权利人可以禁止他人在相同或类似商品上使用相同或近似商标,并可以防止其他妨害行为。

商标侵权中“混淆”构成要件

根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定,商标近似,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。这里的混淆包括两种,前者为来源混淆,要求使人误认为使用相同或近似标识的商品来源于同一生产者;后者为关联关系混淆,要求使人误认为两者之间存在着商标许可,关联企业等关系,这两种混淆属于传统意义上商标法的“正向混淆”。

混淆可能性依据其产生时间的不同,可大致分为售前混淆,售中混淆及售后混淆。售中混淆即传统的正向混淆。我国《商标法》中虽然并未混淆的方式作出明确规定,但在相关司法判例中已有应用。

售前混淆也被称为初始兴趣混淆,是指在购买时并未混淆,而是在购买前引发购买者兴趣的混淆。在中粮集团诉寺库商贸“大悦城”商标侵权一案中,寺库商贸在某搜索上购买了“大悦城”关键词的竞价排名,相关消费者在搜索上输入“大悦城”进行搜索时排在第一位的是寺库商贸的经营网站。虽然消费者点击进入网站后不会与中粮的“大悦城”产生误认,但是这种行为构成了售前混淆。对此法院认为售前混淆同样会对商标权保护的利益造成的损害,一方面,该行为可能会使商标权人基于该商标而应获得的商业机会被剥夺。另一方面,这种混淆会降低商标与商标权人之间的唯一对应关系。[2]

售后混淆是指在消费者购买商品时并未混淆,但在其使用时看到该商品的商标的其他人却产生了混淆。在路易威登马利蒂与深圳市新世界百货有限公司侵害商标权纠纷一案中,法院认为,原告使用图形”商标的棋盘格箱包系列产品历史悠久,并在中国境内进行了持续的宣传、销售,通过长期的品牌维护和广告宣传投入,该商标已具有较强的显著性,使得公众很容易将该商标与原告这一特定提供者联系起来。虽然被控侵权商品上标明了其他商标,而且售价远低于原告正品的销售价格,购买者在实际购买时可能不会对来源产生混淆,但购买者在实际使用时可能会导致其他潜在消费者对商品来源的混淆,造成售后混淆。同时,也可能会使相关公众误认为被控侵权商品与原告具有特定联系,造成关联关系的混淆。[3]当潜在消费者看到他人假冒名牌产品,可能误认为那是真品而产生混淆,这就会损害名牌产品的名声,使其销售受损。

激烈的市场竞争导致商业行为的多样化,除了商标法传统意义上的“正向混淆”外,“反向混淆”也应运而生,其是指在后使用者或者其相关品牌具有强大的市场影响力,通过其强有力的宣传,使得在先使用人的对其商标的丧失了市场价值。最为典型的案例即为蓝野酒业与百事可乐的“蓝色风暴案”当然还有金阿欢起诉江苏电视台《非诚勿扰》栏目商标权纠纷案件中也对此进行了涉及(详见:一审、二审,终审)。反向混淆也损害了商标权的原理在于,商标法所保护的不仅是商标权人的商誉,同时还在一定程度上保护商标权人对该商标的预期利益,即商标法在一定条件下给商标权人预留了一定市场空间,以利于商标权人在相关公众心目中建立商标与商标权人之间的唯一对应关系,从而获得经济利益。在这一预留空间中,他人同样不得使用商标权人的商标,否则将会阻碍商标权人这种唯一对应关系的建立。[4]

不以“混淆”为要件的商标侵权

我国《商标法》第五十七条第一款规定“未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的属于商标侵权,这里并未强调以“混淆”作为商标侵权的构成要件,TRIPS协议第16条第1款规定未经许可在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的,应推定具有混淆可能性。

最高人民法院印发《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》的通知第六条规定:既以核定使用的商品和核准使用的商标为基础,加强商标专用权核心领域的保护,又以市场混淆为指针,合理划定商标权的排斥范围,……未经商标注册人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的,除构成正当合理使用的情形外,认定侵权行为时不需要考虑混淆因素。

商标侵权的判定是一个极为复杂的过程,仅仅“混淆”一个条件就需要考虑多种因素,而又不能以“混淆”作为商标侵权的绝对因素,在判定是否构成上商标侵权的过程中,还需要归回商标功能的本质以及商标权的权利范畴予以平衡。

 

注释:

[1]参见:孔祥俊,《商标与不正当竞争法原理和判例》,2009年7月底1版。

[2](2015)京知民终字第1828号北京知产法院民事判决书。

[3] (2015)深福法知民初字第241号深圳市福田区人民法院民事判决书。

[4](2012)一中知行初字第2368号北京第一中级人民法院行政判决书。

 

本文内容为个人学习、研究使用

来源:IPRdaily中文网(IPRdaily.cn)

作者:姜莹丽  兰台知产团队律师

编辑:IPRdaily赵珍   校对:IPRdaily纵横君

  • 评论列表:
  •  山东济南朱彬律师
     发布于 2019-03-19 16:30:13  回复该评论
  • 文中提到的“金阿欢诉江苏电视台《非诚勿扰》商标权纠纷”判决内容
    一审:广东省深圳市南山区人民法院 (2013)深南法知民初字第208号民事判决
    二审:广东省深圳市中级人民法院 (2015)深中法知民终字第927号民事判决
    再审:广东省高级人民法院 (2016)粤民再447号民事判决
  •  山东济南朱彬律师
     发布于 2019-03-21 17:15:08  回复该评论
  • 商标侵权反向混淆案例---“龙太子”商标侵权案:被告相对于原告而言,在生产能力、**网络、经营理念等方面明显处于优势,被告生产销售龙太子童装,使其龙太子商标具有较强的显著性,配合《龙脉传奇》中龙太子卡通形象的传播使用,容易被市场及相关公众所接受。当原告在自己的产品上使用合法注册的龙太子商标时,从一般消费者的注意力角度出发,往往会误认为其生产的龙太子产品与处于市场优势的被告存在特定联系,即会对商品来源产生混淆,使原告与其注册的龙太子商标的特定联系被割裂,“龙太子”注册商标将失去其基本的识别商品来源的功能。法律为商标权人预留的注册商标使用空间受到侵害或侵占,商标权人寄予龙太子商标拓展市场空间,塑造品牌形象的期待将受到抑制,利益受到损害。被告的行为虽未通过寄生原告的商誉获取利益,但在长期的“促销轰炸”中可能造成社会公众将原告商品误认为是被告的商品,导致原告的经营生存空间遭受挤压。因此,被告未经原告许可,在其生产的类似商品童装的合格证上使用近似商标,并投入市场销售的行为侵犯了注册商标专用权,应承担相应的法律责任。
  •  山东济南朱彬律师
     发布于 2019-04-04 10:34:24  回复该评论
  • 竞价排名广告中使用他人商标作为竞价排名关键词,是否侵犯他人商标权?
    ---依据链接条目及结果页中是否包含他人商标的分类标准,将关键词设置行为分为四类:类型I“链接条目及结果页中都包含他人商标”;类型II“链接条目中不包含他人商标,结果页中包含”;类型III“链接条目中包含他人商标,结果页中不包含”;类型IV“链接条目及结果页中均不包含他人商标”。
    通过对以上四种关键词设置行为的类型化梳理,可以发现根据关键词设置行为的不同,可能出现构成不正当竞争和商标侵权、构成商标侵权、构成不正当竞争以及不构成侵权四种结论。
  •  山东济南朱彬律师
     发布于 2019-04-04 10:38:53  回复该评论
  • 竞价排名广告中使用他人商标作为竞价排名关键词,是否属于商标性使用?
    是否属于商标性使用是判断商标侵权的前提条件。对以购买关键词的方式对他人商标的使用是否属于“商标性使用”,理论界和实务界存在不同的认识,总的来说分为肯定说和否定说,否定说完全否定了该种行为构成商标性使用的可能,认为将他人商标作为关键词,目的仅在于将自身信息通过搜索引擎传递给消费者,并非用于指示商品或服务来源。肯定说则相反,认为关键词本身就是为了指示和定位某一特定信息,搜索某一商标的目的就是为了找寻其所标识的特定商品或服务,因此只要造成了相关公众的混淆,就构成商标性使用。
      司法实践中,如果在以他人商标为关键词进行竞价的同时,在链接网页的标题、描述中亦使用了原告商标,法院多认定为商标性使用。如果仅以他人商标为搜索后台选定的关键词,在搜索页面标题、介绍中均不出现,当用户点击该关键词对应的链接时,页面直接跳转到与被诉侵权人网站的情况的,法院倾向于认定不构成商标性使用。由于该种行为仍然符合不正当竞争行为的构成要件,实践中多通过反不正当竞争法去解决。

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  • 朱彬:律师|专利代理师,执业于山东众成清泰(济南)律师事务所,系山东省律师协会知识产权法律业务委员会委员,获得专利代理师资格证书,除具备法律专业学历背景外,又获得计算机专业学士学位。

    专业领域:知识产权(含商标、专利、版权、不正当竞争等纠纷)、劳动争议、合同纠纷、公司事务、网络侵权等。

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