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商标被动使用，是指商品或者服务的经营者自身并未对其“商标俗称”进行主动的使用，而社会公众或者媒体报道反而将该“商标俗称”与其经营者确立了对应关系，并在市场上取得了认可效果。

以往商标使用行为通常是符合我国《商标法》在第四十八条规定的行为，“是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”即权利人主动地采用上述形式使用商标，称为商标的“主动使用”。[1]

但是近年来，出现越来越多这样的现象，即除享有商标使用权人以外的社会公众以及媒体对已注册商标俗称的宣传报道使用，进而产生区分不同商品来源、保证产品质量的实际效果行为；[2]以及社会公众对尚未在入驻中国的品牌，通过代购或者海淘的方式，使得该未在中国注册的商标享有一定的知名度，这种使用属于商标的“被动使用”。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第二十条第二款规定：“商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。”如果说被动使用不违背商标权人意志，是否可以认定为实际使用，对此法律也未明确规定。

我国司法实践中对“被动使用”的态度，最初采取的是直接否定，从“伟哥”[3]案到“索爱”[4]案，法院认为标识其受法律保护的前提是，对该标识主张权利的人必须有主动实际使用该标识的行为，且该标识已能够识别其商品来源。到后来的“广本”[5]案“路虎”[6]案中，法院虽然没有明确强调被动使用这一概念，但是基于“标识己被社会公众认可并使用”、“具备了商标的作用”、“实际使用效果及影响及于商家”等事实，推导出其实质等同于商家的使用；[7]直到广云贡饼案的判决中，法院认为，某一标志能否成为商标，不在于商标权人对该标志是“主动使用”还是“被动使用”，关键是生产者与其产品之间以该标志为媒介的特定联系是否已经建立。[8]可见我国司法实践中对被动使用认定从“制造商激励”理论[9]转变为“消费者保护”理论[10]，对于被动使用的认定是一种极其例外的情况。

注释：

[1]刘孟斌,宁崇怡.论《商标法》第三十一条在商标“被动使用”问题上的适用[J].电子知识产权,2014(04):84-87.

[2]涂龙文. 论商标被动使用下的利益保护问题[D].江西财经大学,2014.

[3]（2009）民申字第313号最高人民发运行政判决书

[4]（2010）知行字第48号最高人民法院行政判决书

[5] （2013）行提字第23号最高人民法院行政判决书

[6] （2011）高行终字第1151号

[7] 谢林良. 商标被动使用问题研究[D].西南政法大学,2016.

[8]（2013）知行字第40号最高人民法院判决书

[9]商标法对注册商标提供的商标专用权的保护，以及对未注册商标提供的在先使用权益的保护，均是为了保护商标权人努力建立起来的此种联系不被他人所破坏或损害；

[10]从消费者的角度来看，则是为了保护消费者对市场中存在的此种联系的信赖。

来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）

作者：姜莹丽  兰台所知产团队律师