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财产保全和行为保全/证据保全/调查收集证据

摘要:保全根据性质可以分为财产保全和行为保全,根据保全节点的不同,可以分为诉前保全和诉讼中保全。一般较为常见的是财产保全,而知识产权案件中近年来出现了大量的行为保全,即诉前禁令。保全方式还存在着证据保全这一说法,但是财产保全和行为保全与证据保全是不同的。另外,案件办理过程中也存在着申请人民法院调查收集证据(调查取证申请)的行为,与证据保全也有所不同。本文引用法律规定,进行说明、辨析。


以下条文内容,如未特别指明出处,均指《中华人民共和国民事诉讼法》。

关于财产保全和证据保全的规定

第一百条 保全:财产保全和行为保全人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。

第一百零一条 【诉前保全】利害关系人因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,裁定驳回申请。

注释1】:最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定[2001]

注释2】:关于条文情况紧急的认定,可参考最高人民法院《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》[2018]第六条:

(一)申请人的商业秘密即将被非法披露;

(二)申请人的发表权、隐私权等人身权利即将受到侵害;

(三)诉争的知识产权即将被非法处分;

(四)申请人的知识产权在展销会等时效性较强的场合正在或者即将受到侵害;

(五)时效性较强的热播节目正在或者即将受到侵害;

(六)其他需要立即采取行为保全措施的情况。

【注释3】:关于难以弥补的损害的认定,可参考最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定[2018]第十条:

(一)被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损害;

(二)被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害;

(三)被申请人的侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少;

(四)对申请人造成其他难以弥补的损害。

第一百零二条 保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。

【备注1保全分为诉前保全和诉讼保全】

【备注2保全分为财产保全和行为保全】

【备注3诉前保全应当提供担保;诉讼保全非必须提供担保

【备注4无论是诉前保全还是诉讼保全,人民法院接受申请后,必须在四十八小时内作出裁定】

 

二、财产保全的措施及救济

第一百零三条 财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后,应当立即通知被保全财产的人。

财产已被查封、冻结的,不得重复查封、冻结。

第一百零八条 当事人对保全或者先予执行的裁定不服的,可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。

【注释1】:法律规定的其他方法可参考《民事诉讼法司法解释》

1、第一百五十三条 人民法院对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时,可以责令当事人及时处理,由人民法院保存价款;必要时,人民法院可予以变卖,保存价款。

2、第一百五十六条 人民法院采取财产保全的方法和措施,依照执行程序相关规定办理。

3、第一百五十八条 对债务人到期应得的收益,可以采取财产保全措施,限制其支取,通知有关单位协助执行。/ 第一百五十九条 对他人有到期债权的,人民法院可以依债权人的申请裁定该他人不得对本案债务人清偿。该他人要求偿付的,由人民法院提存财物或者价款。

                                                                                                                                                                     

三、调查收集证据和证据保全的区别

第六十四条 人民法院调查收集证据当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。

      当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。

      人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据。

【注释1】:因客观原因不能自行收集的证据,可参考《民事诉讼法司法解释》第九十四条:

(一)证据由国家有关部门保存,当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的;(二)涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的;(三)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。

【注释2】:人民法院认为审理案件需要的证据,可参考《民事诉讼法解释》第九十六条:

   (一)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的;(二)涉及身份关系的;(三)涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的;(四)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的;(五)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。

 

第八十一条 证据保全:诉前和诉讼中在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。

      因情况紧急,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。

      证据保全的其他程序,参照适用本法第九章保全的有关规定。

【备注1调查收集证据和证据保全是不同的概念和程序,两者有着不同的要求

注释1:】《民事诉讼法解释》第九十五条 当事人申请调查收集的证据,与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的,人民法院不予准许。

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朱彬律师简介:
  • 朱彬律师
  • 朱彬:律师|专利代理师,执业于山东众成清泰(济南)律师事务所,系山东省律师协会知识产权法律业务委员会委员,获得专利代理师资格证书,除具备法律专业学历背景外,又获得计算机专业学士学位。

    专业领域:知识产权(含商标、专利、版权、不正当竞争等纠纷)、劳动争议、合同纠纷、公司事务、网络侵权等。

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