朱彬 律师｜专利代理师！

2025年7月31日，最高人民法院公布《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“劳动司法解释二”），决定自2025年9月1日起施行。施行之际，本律师于9月27日在泰山脚下参加了由泰安市律师协会主办、本所（众成清泰律师事务所）劳动人事业务中心承办的“聚焦劳动新规助力企业合规”劳动法律实务研讨会。

[朱彬]律师（济南执业律师），专注于[民商事争议解决]，提供专业的法律意见与案件代理服务。如您有明确法律纠纷需委托代理，或案情复杂需深入法律分析，可添加本人微信或致电：[15966661059] (添加时请注明：案件类型+城市)。

研讨会上，行业内多位专业律师分享了劳动争议案件中的热点案例和典型案例，并系统学习了最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）的相关条文和解读。在此，本律师也结合解释二，就其中几个条文与以往规定存在争议的问题进行探讨。

一、劳动者对混同用工关系下劳动关系的确认选择权

劳动司法解释（二）第三条规定：“劳动者被多个存在关联关系的单位交替或者同时用工，其请求确认劳动关系的，人民法院按照下列情形分别处理：（一）已订立书面劳动合同，劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院依法予以支持；（二）未订立书面劳动合同的，根据用工管理行为，综合考虑工作时间、工作内容、劳动报酬支付、社会保险费缴纳等因素确认劳动关系。”

上述条文引发了一个疑问：假设A公司和B公司为关联单位，存在交替或同时用工行为，但A公司为空壳公司，与劳动者签订了书面劳动合同，而B公司未与劳动者签订劳动合同。若按照第三条第（一）项的规定，劳动者请求确认与已签订劳动合同的A公司之间存在劳动关系，支持其请求并无问题。但如果劳动者不愿确认与A公司的劳动关系，而希望确认与B公司存在劳动关系，该请求是否应获支持？从条文来看，似乎并无直接法律依据。

    对于此，我的理解是：书面合同通常是确认劳动关系的首要依据，但在关联公司混同用工的情况下，若劳动者能证明B公司实际履行了用工管理职责（如提供B公司的考勤记录、工资发放流水、工作指令沟通记录、社保缴纳等证据），则也可支持其与B公司存在劳动关系。

参考依据：山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅发布的《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第四条：“关联公司混同用工，劳动者与关联公司均符合劳动关系特征的情况下，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权，但是劳动关系项下的劳动权益不能重复享受。”

二、用人单位违法解除或终止劳动合同，但裁判确定继续履行劳动合同的，如果劳动者在此期间没有提供正常劳动，其工资是否必须补发？

劳动司法解释（二）第十八条规定：“劳动者请求用人单位支付违法解除、终止决定作出后至劳动合同继续履行前一日工资的，用人单位应当按照劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。”该规定明确了应支付此期间的工资收入，并确定了具体支付标准。因此，即使用人单位违法解除、终止劳动合同后劳动者未实际提供劳动，只要裁判最终确认劳动关系应当恢复履行，用人单位原则上仍需按正常劳动标准补发工资。但若劳动者存在过错（如怠于维权或与其他单位建立劳动关系），双方需按过错程度分担责任。

参考案例：在劳动法律关系中，劳动者享有正常劳动的权利，用人单位负有保障劳动者正常劳动的义务。故在认定用人单位是否应当承担支付劳动者工资损失时，应区分劳动者未提供劳动是自身原因还是用人单位原因。如因用人单位违反法律法规或合同约定解除劳动合同，造成劳动者客观上不能提供正常劳动而无法获得工资报酬，则应当由用人单位承担支付劳动者应得工资收入的责任。【（2021）新民再123号】【（2020）豫01民终9438号】。

三、劳动司法解释二第十九条规定的用人单位未依法缴纳社会保险费，是指哪些情形？

劳动司法解释二第十九条规定，用人单位未依法缴纳社会保险费，劳动者根据劳动合同法第三十八条第三项规定请求解除劳动合同、由用人单位支付经济补偿的，人民法院依法予以支持。那么，“未依法缴纳社会保险费”应支付经济补偿的情形具体指哪些？

根据社会保险费争议实践，未依法为劳动者缴纳社保费主要包括四种情形：1、没有参加社保；2、没有足额缴纳社保费；3、欠缴社保费；4、只缴纳了部分险种，未缴纳全部五险。但并非所有情形在劳动者据此解除劳动合同并索要经济补偿时均会得到支持。实务中，基于现实考量，多地法院对“未依法为劳动者缴纳社保费”进行了限缩解释。例如在山东省，仅指单位未为职工开立社保账户，或存在缴纳险种不全、缴费年限不足等情形，不包括少缴社会保险费的情况。

附：《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》[2019]第十四条

第十四条 关于因“未依法为劳动者缴纳社会保险费”导致的经济补偿争议处理问题

因用人单位过错未为劳动者建立社会保险账户或者虽建立了社会保险账户但存在缴纳险种不全、缴费年限不足等情形的，劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款第三项规定，以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，一般应予支持。

用人单位已为劳动者建立社会保险账户且险种齐全，但存在缴费基数低情形的，劳动者的社会保险权益可通过用人单位补缴或者社会保险费征收机构强制征收的方式实现，在此情形下，劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿的，一般不予支持。

四、招用退休人员的，不再直接按照劳务关系处理。

   劳动司法解释一第三十二条第一款曾规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”但劳动司法解释二施行后，该条文被废止。因此，司法解释二明确此类争议需根据双方实际用工情况判定法律关系性质，不再统一按劳务关系处理。这一修订与人力资源社会保障部2025年7月31日发布的《超龄劳动者基本权益保障暂行规定（公开征求意见稿）》相衔接，以统一法律适用标准，加强对超过法定退休年龄劳动者合法权益的保护。《暂行规定意见稿》第五条规定，用人单位应当保障超龄劳动者获得劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障等基本权益。

此外，山东省亦有类似规定。山东省人力资源和社会保障厅等7部门关于《超龄人员和实习学生等特定从业人员参加工伤保险办法（试行）》〔鲁人社规〔2024〕2号〕文件第十一条第二款规定：“《工伤保险条例》《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》规定的应由用人单位支付的工伤保险待遇，由从业单位和特定从业人员按协议办理或协商解决。法律法规规章和国家、省另有规定的，从其规定。”

以上是本律师结合“劳动司法解释二”的新规以及个人办案实践，对几个关键问题进行的初步思考。文中观点仅代表个人在现阶段的理解与看法，若有疏漏或不妥之处，希望共同交流探讨。